Súmula 438 do STJ – É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independente da existência ou sorte do processo penal.
A súmula trata da prescrição virtual, conhecida também por prescrição em perspectiva, hipotética, por prognose, projetada ou, ainda, antecipada. Ela caracteriza-se “no reconhecimento da prescrição retroativa com base em hipotética pena, sob o argumento de que eventual pena a ser aplicada em caso de condenação ensejaria, inevitavelmente, ou com grande margem de probabilidade, a prescrição retroativa da pretensão punitiva”.
Esse entendimento possui apoio da parcela relevante da doutrina processual penal especializada. Consoante nos ensina Paulo Queiroz, devemos analisar a decretação da prescrição, em casos tais, antes mesmo de sua consumação, em virtude das múltiplas circunstâncias do caso, entre as quais (i) o tempo decorrido, (ii) ausência de antecedentes do réu e, sobretudo, (iii) a consequente provável pena a ser aplicada.
A ideia da prescrição em perspectiva envolve, de maneira bastante sintética, do vislumbrar da prescrição pela pena em concreto “imaginada”, hipotética – como menciona a súmula -, para o caso. Em outras palavras, imagina-se, considerando as circunstâncias do fato delituoso, a possível pena que será aplicada, e, com base nesta suposição, tem-se que, provavelmente, ocorrerá prescrição retroativa – aquela contada da sentença ou do acórdão para trás.
Na verdade, se constatada a prescrição virtual, não se trataria de um arquivamento por causa extintiva de punibilidade, mas sim por falta de interesse de agir. Se ao “imaginar” qual seria a provável pena aplicável numa futura sentença condenatória, concluir-se que pela pena concreta ocorreria a prescrição retroativa, é sinal de que a ação seria inútil, faltando interesse de agir.
Apesar de bastante defendida e de utilidade prática (em um viés pragmático salutar do processo penal), não possui previsão legal e, por essa razão, não é admitida pelos Tribunais Superiores.
Além dos argumentos de falta de previsão legal, violação da presunção de inocência, fundamentação
em dado aleatório, possibilidade de mutatio libelli e da própria Súmula 438 do STJ, deve-se registrar que esse entendimento também resta consolidado em âmbito do Supremo Tribunal Federal.
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